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需要以政府为主导，社会参与，更新法治、社会发展理念和观念，创新法律实施机制和方法，以新态度、新热情和新机制来对待软法，搞好社会建设，实现保障人权为基础的良治。

提出协同主义的瓦舍曼（Wassermann）以及奔得（Bender）等学者，均认为法官与当事人在法律上的讨论以及法官释明活动是实现实质正义的必备条件。参见丁艳雅：《美国联邦最高法院大法官任命过程中的政党因素》，载《学术研究》2007年第2期。

四、自律与监督都是不可或缺的司法质量保障在分析和提出司法体制改革的目标要件中，一种主要的见解就是认为应当进一步加强司法独立，而因此对于监督司法的态度相对冷淡、甚至排斥。比如有学者从社会秩序本位与个人权利本位、实体公正与程序公正、个案正义与普遍正义、客观真实与法律真实、顾及民意与严守法意等所谓的五个法律侧面[21]提出中西方刑事司法理念的差异和对立，无意之间似乎将我国司法制度作为了一种似乎在人权保障、公平正义和法治水平诸方面明显具有制度缺陷的类型进行解析。后者是前者存在发展的动力源泉。[6]其次，司法民主的基本条件和必要支撑，就是司法公开，包括一般意义的审判机关基本状况的公开和特定意义的审判活动基本过程、裁判结论及其论理过程的公开两个方面。以美国司法实践中司法制度的重要转折时期——沃伦法院为例，我们可以进行解剖分析。

由此，摆在司法制度面前的就是拣选、引导或抑制有关因素的进入和影响途径，而既不是熟视无睹[16]、也不是放任自流。比如在美国，基于现行陪审制度中的种种问题，美国律师协会于2005年2月启动了一项名为美国陪审团项目的行动。（注：实际上，经过最近几年的审判方式改革，至少在刑事诉讼领域，诸多案件的庭审已经到了简无可简的地步，区区几分钟就能开完一个庭。

最后需要特别警惕人为地将法官的程序利益和实体利益挂钩，比如以当庭宣判率、调解率等程序性考核指标影响法官的奖金或晋升。前四项属于缺乏性需求，个人只有在获得满足之后才能感到舒适。比如对于二审法院撤销原判、发回重审的条件，《刑事诉讼法》第189条规定为原判决事实不清楚或者证据不足，但是没有进一步明确具体的标准、程序和次数，而是留给二审法院自行裁量。具体而言，一方面要从实体上确定法官滥用权力的法律后果，包括必要的纪律处分甚至刑事责任;[12]另一方面要从程序上宣告法官扭曲诉讼规则的审判行为无效，必要时可以启动从轻量刑、终止诉讼、发回重审等程序性制裁机制。

关键词: 程序失灵/理想主义/功利主义/社会人/经济人 罗斯科·庞德曾说：法律的生命在于其实施。一种做法是将审判质量和效率分解为若干数字化的考核指标，再具体对应金钱或荣誉上的奖惩，从而实现对法官审判行为的引导。

原因在于，法律职业共同体中的律师、学者等，并不属于本文意义上的影响法官行为的社会网络的成员。承认这个前提并非要否定法官的操守，而是为了正视诉讼制度与法官利益的勾连关系，甄别法官利用司法规则搭便车的行为，进而减少这种搭便车的机会。中国司法实践中程序失灵现象的泛滥，虽然有种种体制、文化和技术层面的原因，但立法者在制度设计过程中对法官人性的关照不够，无疑是最为关键的深层次原因之一。[10]（P5－6）这个社会结构在决定案件结果的作用上，与案件的实体维度和程序维度可能一样重要，只不过后两者一般被纳入统一的法律规范，而前者则长期受到忽视甚至刻意的否定，所以一旦发生作用，往往表现为案件处理与法律规范的偏离。

这样一种审判模式被学者定义为案卷（笔录）中心主义。8年之后，选择这一评价的受访者大幅降低，但是认为法官诚实可信/正直无私的受访者却仅占19．4%。首先是诉讼中的实体利益，这天然应由当事人独享，作为法官的底线就是不能直接针对诉讼标的物提出利益主张，否则无异于担任自己的法官。[15]（P1－11）然而问题还不仅如此，一旦人不被法所尊重，必然又会反过来忽视甚至践踏法，从而导致人与法关系的高度扭曲。

（注：有意思的是，波斯纳发现不少美国联邦法官也有类似行为。如果法官承办的案件极少，比如审监庭和行政庭的法官，为避免给领导和同事造成无所事事的印象，也可能故意慢慢办案。

注释:[1]Roscoe Pound．The Scope and Purpose of Sociological Jurisprudence III[J]．Harv．Law．Review，1912，（25）．[2]Oliver Holmes．The Path of the Law[J]．Harv．Law．Review，1897，（10）．[3]黄维智．业务考评制度与刑事法治[J]．社会科学研究，2006，（2）．[4]李浩．论民事审判中的调审分离[J]．法律科学，1996，（4）．[5]兰荣杰．制度设计与制度实践之间——刑事当庭宣判制度实证研究[J]．中国刑事法杂志，2008，（3）．[6]王永杰．程序异化的法社会学考察论纲——以刑事冤案和刑事司法程序为视角（上）[J]．政治与法律，2007，（11）．[7]Richard Posner．How Judges Think[M]．Cambridge：Harvard University Press，2008．[8]万毅．历史与现实中交困的案件请示制度[J]．法学，2005，（2）．[9][美]麦克雷戈．企业的人性面[M]．韩卉译．北京：中国人民大学出版社，2008．[10][美]布莱克．社会学视野中的司法[M]．郭星华等译．北京：法律出版社，2002．[11][美]霍贝尔．原始人的法[M]．严存生等译．贵阳：贵州人民出版社，1992．[12]陈虎．程序性制裁之局限性——以违法证据排除规则为例的分析[J]．当代法学，2010，（2）．[13]陈瑞华．程序性制裁理论研究[J]．中外法学，2003，（4）．[14]陈瑞华．刑事程序失灵问题的初步研究[J]．中国法学，2007，（6）．[15]卓泽渊．法治泛论[M]．北京：法律出版社，2001． 出处:《法制与社会发展》2011年第5期 进入专题： 法官 程序失灵 理想主义 功利主义 。但是问题在于，至少在本文意义上，理想主义与功利主义之间并不存在有效的互补关系。

）另一种做法是将审判程序流水线化，利用信息管理软件加以控制，法官只能严格依照系统设定的程序和时限行事，否则将被视为违规，或者至少需要特别审批。最为普遍的做法，就是在法定的合议庭、独任庭、审判委员会三种审判组织之外，另行赋予院长、副院长、庭长、副庭长、审判长、庭务会、审判长联席会议等主体以一定的实体裁判权和程序决策权。）二要充分考虑法官滥用权力的可能性，明确设定当事人利益和法官利益的边界，尽量以权利制约权力。人性的缺陷并非制度所能弥补，但是好的制度却能防止人性缺陷的放大，进而在调和个人利益与社会利益的基础上，引导法官在追求私利的同时服务于社会利益，最终实现人性与制度的统一，获致帕累托最优的利益分配效果。（一）把法官当好人的理想主义立法或许因为意识形态和文化传统使然，中央一级的立法者通常视法官为好人，或者至少认为绝大多数法官的操守和能力都值得高度信赖。然而仔细考察我国现行的诉讼规则体系，却可发现两种截然不同的对于法官的行为预期：一是上层立法中的理想主义倾向，疏于对法官的约束;二是基层管理中的功利主义倾向，过分强调以行政手段管束法官。

其次，作为工资收入大体固定的技术官僚，追求日常工作的效率性和惬意性成为法官突破诉讼规则的另一动力。）等变通做法，立法者并未预先规定法官的责任以及被告人的救济渠道，导致杜培武、佘祥林、赵作海一类的死罪可免、活罪难逃的存疑判决一再出现。

更进一步说，正因为基层规定在规则适用上的优先性，诸多突破上层立法的行为获得基层管理者的认可，从而为法官滥用权力提供了一种正当性支持和制度性鼓励。当代法律现实主义代表人物之一的布莱克认为，每一个案件都有特定的社会结构，包括当事双方的关系和地位、当事人与法官的距离差异等因素。

（注：对于这些现象的实证描述，可参见李奋飞：《失灵：中国刑事程序的当代命运》，上海三联出版社2009年版）对于这种现象，学界一般称其为程序失灵，认为主要原因在于制度缺乏刚性，救济措施阙如，程序成本过高，考核导向错误以及法律观念冲突等。（注：诸如最高人民法院1998年颁布的《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第61条，最高人民检察院1999年出台的《人民检察院刑事诉讼规则》第265条以及2006年下发的《关于严禁将刑讯逼供获取的犯罪嫌疑人供述作为定案依据的通知》等，都有非法证据排除的规定。

这种运动式的政策性调控的目的在于提高司法审判的社会效果，提升法院的政治形象，但是不免造成对司法平等原则的侵蚀，而且也必然弱化法院及法官的独立性。比如波斯纳就认为，悠闲的工作方式与普遍的公众承认一样，是法官职业受到青睐的主要原因。所谓官大一级压死人，如果合议庭由庭长担任审判长，或者审委会讨论时有院长出席，其他法官一般都会主动修正不同意见，从而按照一把手的意见进行最终判决。首先需要承认一个现实，面对错综复杂的社会网络和人际关系，以及日新月异且无孔不入的通讯技术，任何程序规则都不可能将法官和外界完全隔离;何况一些影响法官行为的外界因素，比如与检察官和侦查人员之间相互配合与庇护的默契，很大程度上已经成为一种体制传统和机构文化，不见得需要特定的局外人直接干涉具体个案。

[7]（P12－13）根据马斯洛的需求层次理论，法官首先要寻求物质保障，然后还会寻求社会交往、职业尊重和自我实现等目标。）或疑罪从撤（注：即由检察院撤回起诉，再退回公安机关补充侦查，最终以取保候审等方式不了了之。

比如疑罪从轻和疑罪从撤的做法，往往就是出于保护检察官的目的，因为一旦判处无罪，检察官在业绩考核和职务晋升等方面都可能受到负面影响。但是因为权力和权利的立场差异，在程序的精细度、公开性、参与性和对抗性等问题上，法官和当事人的利益诉求可能存在冲突。

最后一项属于成长性需求，并非人人都有。比如严格的随机分案、不间断开庭和当庭宣判制度，虽然不可能杜绝人情案、关系案和金钱案，但是至少可以极大增加类似干涉的难度。

不少案件中，甚至连判决书都已经提前制作并履行完毕审批和签发手续，然后才走过场式地开庭审判。正是从这个意义出发，对于个案的处理方式和判决结果的准确预测和解释，往往无法回避法官所处的特定的社会网络，尤其是在独立审判机制尚有待完善的背景下。这种上松下紧的制度设计，导致实践中的诉讼立法和司法管理往往南辕北辙，诸多规则从一开始就注定不能落到实处。（二）防范并遏制法官滥用权力一个必须承认的现实是，当前法官的职业操守尚不能从体制层面得到充分保证，因此应当避免过度信任法官的道德自觉，尽量争取从技术层面形成对法官行为的有效约束。

）等，也能在一定程度上抑制外界干扰。参见[德]马克斯·韦伯：《经济与社会》（下），林荣远译，商务印书馆1997年版，第278－280页。

如果制度缺陷和人性缺陷并存，唯一可能避免制度失灵的途径就是依赖法官个人的道德自觉，也即期待法官在面临来自内心和外界的双重诱惑或压力的时候，能够坚决抑制利己的冲动，选择维护法律规则的完整性，哪怕这样会导致自身利益的减损。三是从司法政策上迎合特定背景下的政治需求或舆论压力，对特定类型的案件提出有别于正常导向的程序性或实体性要求。

对于法官来说，尽管职业的特殊性要求与外界保持必要的距离，但是归根结底还是社会人。有关讨论可参见申欣旺：《被协调的正义——详解政法委书记兼任公安局长》，《中国新闻周刊》2010年第11期。